不動產法律之我思我想我信

第一節 刑法的意義

壹、             簡介

本節介紹刑法的意義，重點有二：一是掌握刑法的定義，但前提是必須對於何謂犯罪及犯罪的法律效果有一個清楚的認識，另一個重點是刑法究竟以何種形式存在？這部分的課題是，當讀者學習完本節後即能清楚地辨識哪些法律屬於刑法的範疇。本節乃研讀刑法之基礎，歷屆試題中雖少直接就此部分命題，但學習功夫前，練習蹲馬步卻不能少。

貳、             重點精華總整理

一、何謂「刑法」？

    刑法是國家法律，它規定當一個人做了某種行為時，國家會給予他某種法律效果。此處所謂做了某種行為，所指的即是所謂的「犯罪」；所謂法律效果，就是刑罰或保安處分。所以所謂刑法，是指規定犯罪及其法律效果的法律。以下分別說明犯罪及法律效果兩個概念。

（一）犯罪的概念

    犯罪是人類的行為，但何以人類的某些行為會被規定為犯罪？此乃因為這些行為可能造成不被法律社會容許的利益侵害，刑法處罰這些行為的目的就是在避免這些行為造成利益侵害。所以，不被容許的利益侵害就是犯罪概念的最基本意涵。

由此犯罪的最基本意涵出發，犯罪概念還可以從各種角度切入觀察。以下我們以林山田教授所指出的犯罪概念來做進一步的認識與檢討：

1. 實質之犯罪定義

就犯罪的實質內涵而觀，犯罪乃具不法、罪責與應刑罰性等要素之刑事不法行為。申言之，一個不法行為必須具備不法、罪責與應刑罰性等三個本質要素，始得經由刑事立法手段加以犯罪化（入罪化），賦予刑罰之法律效果，始成為犯罪。由此可知，實質之犯罪定義是刑事立法上的概念，亦即只有具備以上三個要素的行為才可以被立法者規定為犯罪，不過讀者應注意的是，這種說法是就應然面而言，就實然面來說，並非完全吻合。前面曾提到，犯罪概念的最基本意涵就是不被容許的利益侵害，其實所謂不被容許的利益侵害，就是此處所指出的具備不法、罪責與應刑罰性等三個本質要素的行為。後者只是前者概念之比較細緻的說法而已。以下即就該三個要素分別說明之。

(1) 不法

所謂不法，是指法律所要禁止的行為模式，而法律為何要禁止此種行為模式呢？是因為此種行為模式會造成利益之侵害，所以法律要禁止此種行為模式。但是在社會生活中，我們不可能完全不去侵害他人的利益，也不可能完全免於法益被他人侵害，所以法律所要禁止的行為模式，應該是一個無正當理由的法益侵害行為，而非任何一個法益侵害行為。因此，所謂不法，涉及兩個層面的問題，其一為侵害法益的行為，此乃構成要件該當性[1]層次所要討論的問題，其二為該法益侵害行為有無正當理由的問題，此乃涉及違法性層次的問題。所以，不法的概念包含構成要件該當性與違法性兩個層次的概念。此已涉及犯罪階層或犯罪成立要件的問題，我們會在後面章節做更詳盡的說明。

(2) 罪責

為何犯罪概念除了不法以外，還要有罪責呢？因為不法的概念所判斷的客體是行為，是判斷行為人該次的行為是否在個案中侵害他人的法益，以及該法益侵害行為有無正當理由的問題，並沒有考慮到行為人個人人格的因素，也就是該行為人個人人格上能否抗拒不法行為模式的能力。苟不能期待行為人有抗拒不法行為的能力（無期待可能性），亦即不能期待行為人不為該不法行為，我們就不能因此而處罰他，因為這是他這一個人的本來最容易（自然）的一種存在方式，我們必須尊重他的個人人格。舉例言之，一個心神喪失的人打傷人，我們不能期待他不去打傷人，我們只能原諒他，不能因此而用刑罰的手段處罰他，只能透過其他社會保護手段安置他，因為這是他這一個人的本來最自然的一種存在方式，他並無為合法行為的期待可能性，因而也無可非難性，亦即無罪責可言。因此，罪責概念的目的是對於個人人格權的尊重，以維持刑罰手段目的關係的衡平性，亦即罪責概念之目的在於調整刑罰之用。

(3) 應刑罰性

學者林山田在其教科書中提到應刑罰性的概念，謂不法行為是否具有社會損害性而應賦予刑罰之法律效果，而具應刑罰性，係兼就下列四點而為判斷[2]：

1 結果非價（不法行為所破壞法益之價值與程度）

2 行為非價（不法行為對於行為客體之侵害危險性）

3 良知非價（行為人在良知上之可譴責性）

4 刑罰之無可避免性

本書認為結果非價、行為非價及良知非價均屬不法層次及罪責層次所要探討的問題，沒必要再提出來作為另一個要件，而重複論述判斷，至於刑罰之無可避免性，實際上指的就是刑罰之最後手段性[3]，意謂該不法行為之嚴重性，非以國家之刑罰手段，不能有效地防制，唯有以刑罰制裁，方能維護社會共同生活之和平與秩序時，方得使用刑罰的手段。易言之，苟刑罰以外之法律效果如亦能有效防制不法行為時，則應避免使用刑罰，此乃憲法上比例原則中衡平性原則的表現。

2. 形式之犯罪定義

前面提及，實質之犯罪定義是刑事立法上的概念，具備不法、罪責與應刑罰性三個要素的行為才可以被規定為犯罪。某種概念被規定為犯罪之後（犯罪化），就成為法律明定的某種犯罪類型，此即形式意義之犯罪定義。學者林山田亦謂犯罪就形式層面而觀，乃現行刑事實體法明文規定科處刑罰或保安處分之不法行為。不法行為只要經由法律規定而賦予刑罰之法律效果者，即屬犯罪[4]。因此，形式之犯罪定義是刑事司法上的概念，蓋因基於罪刑法定主義，司法機關必須依法追訴或審判，其判斷依據就是刑法所明定的犯罪概念。不過，既然形式之犯罪定義來自於實質之犯罪定義，差別僅在於犯罪化與否，所以，雖然刑事上犯罪定義已有法律明定之犯罪構成要素，但關於實質之犯罪定義所包含之不法、罪責及應刑罰性等要素仍是判斷是否符合形式之犯罪定義的重要標準，這就是為何在判斷是否成立犯罪時，不僅要判斷犯罪事實是否與某罪所規定的要素合致，尚須依三階論或二階論依序檢討的理由。

（二）刑罰或保安處分的概念

    依刑法第32條規定，刑罰可分為主刑與從刑。主刑的種類有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金（刑法第33條），從刑的種類有褫奪公權及沒收（刑法第34條）。所謂主刑，是主要的刑罰之意，而從刑是附隨於主刑而存在之刑罰。依刑法第86條規定，保安處分包括感化教育、監護、禁戒、強制工作、強制治療、保護管束、驅逐出境等。保安處分的目的在於改善行為人品格，使其可以適應社會生活，以及在於保護社會安全，而非有意藉著受處分人的痛苦去達到其他的社會目的[5]。

二、刑法以何種形式存在？

    所謂刑法，是指規定犯罪及其法律效果的法律，前已說明。那麼是否只要是規定犯罪及其法律效果的法律都可以稱為刑法呢？名為刑法的刑法典屬於刑法固然沒有問題，但有些法律的名稱雖並不稱作刑法，然而其中的部分條文卻是規定犯罪及其法律效果，這樣的條文或法典可以稱為刑法嗎？這就是刑法存在形式的問題。以下說明之。

  （一）狹義刑法

    規定犯罪及其法律效果的所有法律中，有一部法律，名稱就稱為刑法，這就是狹義刑法。

  （二）廣義刑法

    除狹義刑法之外，我國法律中尚有其他法律，雖然並非直接以刑法為名，但事實上也是規定犯罪及其法律效果。有些是整部法律的內容都是規定犯罪及其法律效果，此即刑法的單行法，國內大部分學者都稱為特別刑法[6]，例如貪污治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防治條例均是。有些是附屬於非刑法法規的刑罰規定，例如商標法第26條以下等等。此即附屬刑法。以上包括狹義刑法、單行刑法及附屬刑法均可合為廣義刑法[7]。

參、             精要試題

一、何謂犯罪？請試就形式上的犯罪定義及實質上的犯罪定義申述之。

☉【解析】：請參照第一章第一節。

二、我國刑法體系中，所謂廣義刑法，除核心刑法之外，尚包括哪些法律亦係規定犯罪及其法律效果的法律？並舉例說明之。

☉【解析】：請參照第一章第一節。